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适用拉德布鲁赫公式处理的六个疑难案件

  所谓“拉德布鲁赫公式”,是德国法学家拉德布鲁赫在1946年发表的著名论文《法律的不法和超法律的法》中提出的:凡是正义根本不被追求的地方,凡是构成正义的核心——平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方,法律不仅仅是不正确的法,甚至根本就缺乏法的性质。二战后,由美、苏等战胜国组织的纽伦堡法庭对纳粹战犯进行审判。战犯们辩称,他们并没有犯罪,只不过是在执行战时德国的法律。一筹莫展的法官们苦苦寻觅,终于在“拉德布鲁赫公式”中找到了作出有罪判决的依据。二战后至今,这一公式一直被德国法院援用,也成为海牙国际法院审理战争和种族犯罪的法理依据。适用这一公式处理的比较有名的六个疑难案件分别是:

  1、纽伦堡审判:《法律的不法与超法律的法》发表于1946年8月,当时纽伦堡审判已经快到宣判阶段了。无独有偶,德国的史学巨擘梅尼克也在这一年写出了《德国的浩劫》。梅尼克在这本沉思录的末尾表达了德意志民族面对这场浩劫的双重沮丧,根除国家社会主义的毒瘤这个任务,现在就转移到了战胜国手中。这对我们这些一直默默希望着以我们自己的力量来解决这一任务的德国人来说,成了心灵上的沉重负担只有已经使自己完全明确我们目前所遭受的外来的异族的统治时代是先有着一个内部的异族统治时代、一伙罪犯们的统治时代的人,才能够找到一条解决国家义务问题的道路。外来的异族统治是可怕的事,对一个骄傲的民族来说,是沉痛的沮丧。但是这个民族的感情却并不必然地、普遍地要为此而痛苦。更优秀的人的民族感情,这时甚至于可以在悲痛之下得到深化和净化。

  梅尼克所描述的这种德意志民族的沉痛,在1946年的德国首先就表现为对纽伦堡审判的不信任。一个骄傲的民族,现在却要由占领国的法庭来审判一个存在了十二年的旧政权的罪恶,这是一件十分耻辱的事。在很多德国人看来,这不是正义的胜利(triumph of justice),而是胜利者的正义(victors\'' justice)。拉德布鲁赫在这个时候发表《法律的不法与超法律的法》,提出主张恶法非法的拉德布鲁赫公式,说明他深刻地领悟了纽伦堡审判的历史意义。但他的声音在当时德国的舆论中是非常不协调的,很快就被对纽伦堡审判的非难所淹没,只是到后来德国法院追诉纳粹罪行遇到种种疑难案件时,他的意见才开始被重视。

  由四个战胜国(美、苏、英、法)法官组成的国际军事法庭(IMT,International Military Tribunal)1945年11月20日在纽伦堡开庭,至1946年9月30日、10月1日宣判结束。纽伦堡审判是对主要战犯的罪行进行追诉,嗣后四国还要分别在各自占区进行后续审判。这些审判的法律基础是四国占领德国后成立的管制委员会于1945年12月20日发布的《关于惩办犯有战争罪、反和平罪和反人道罪的罪犯》的第10号法令(以下简称第10号法令)。《国际军事法庭宪章》和内容基本相同的管制委员会第10号法令,其法律思想来源于美国联邦最高法院法官罗伯特杰克逊(在纽伦堡审判中充任首席检察官)的一份草案。围绕着法庭的组成、审判程序和最为根本的法律依据问题,当时德国的舆论提出了诸多质疑。这些舆论起初基本是没有公开化的,但在审判结束以后,德国法学界开始了公开的学术讨论,将纽伦堡审判中存在的诸多法律问题都揭示了出来。

  概括来说,德国舆论对纽伦堡审判提出了以下五点质疑。(1)法庭的检察官、法官同时也是《国际军事法庭宪章》的起草者,也就是纽伦堡审判的立法者,这违背了分权原则。(2)法庭的管辖权没有充分依据,完全由战胜国的法官组成,没有来自中立国(比如瑞士和葡萄牙)的法官,也没有德国法官。(3)对反人道罪的定义过窄,仅限于1939年战争爆发以后的行为,而且法庭只注意纳粹对外国人的犯罪。根据反人道罪的定义,纳粹政府对德国人民所犯的罪行(1939年前后)都不受追诉,判决中几乎没有提到纳粹对德国持不同政见者的迫害、对残障儿童的安乐死措施等暴行。(4)你也一样抗辩(tu quoque defence)在审判中被拒绝,法庭拒绝接受盟军也犯了类似罪行的证据。(5)反人道罪和战争罪都是《国际军事法庭宪章》新创的罪名,这违背了不得溯及既往和罪刑法定的原则。德国人认为依据德国法律中谋杀、人身伤害、盗窃、剥夺自由这些既有的罪名就可以对战犯进行追诉,不必诉诸反人道罪这种没有法律依据的新罪名。另外,战争构成犯罪在国际法上也没有先例。

  纽伦堡审判中揭露出的大屠杀真相令德国民众感到震惊与愤怒,大部分德国人都认为被告们是罪有应得的。然而德国也是一个有着深厚法治国传统的国家,德国舆论尤其是德国法学界对审判程序诸多方面的质疑,说明纽伦堡审判是一次非同寻常的审判,其中混杂着法律、道德和政治诸多因素的作用。而审判由英美程序主导,势必引发其与德国法律文化的冲突。拉德布鲁赫在纽伦堡审判行将结束之时发表《法律的不法与超法律的法》,诉诸恶法非法的拉德布鲁赫公式,其实是在为否决纳粹法律的效力提供新的理论依据。纽伦堡审判庭的法官们解释,反人道罪本身也是普通罪行,只是经过了政治动员和组织化的实施。关于战争罪,法庭论证1925年《洛迦诺公约》和1928年《凯洛格白里安公约》等国际协定已经规定了侵略战争的违法性。但是对于溯及既往的问题,法庭的论证显然是不充分的,要让战犯为过去的政府行为承担个人罪责,无法回避的环节就是必须否决纳粹政权法律的效力,而拉德布鲁赫公式就从法理学上提供了一个替代方案。虽然纽伦堡审判的判决书中没有直接引用该公式,但拉德布鲁赫在此时提出公式,很明显是要为审判提供法理学基础。

  审判结束之后,四国占区都开始了后续审判。西占区包括纽伦堡审判在内共判处了5025名被告,806名被判死刑,486名被执行。在苏占区,除了军事法庭的审判之外,还根据管制委员会1945年发布的第10号法令通过行政程序进行判决,被判刑者总数估计为45000人。1945年底、1946年初德国法院和检察院恢复了工作,开始对纳粹罪行进行追诉,其主管范围起初被占领当局限定为德国人对德国人或对无国籍人犯下的罪行,以后又逐渐扩大(各占区情况不一)。这些审判是以德国刑法为基础的,由于调查取证工作的复杂,为了突破原有凶杀案追诉期限20年的限制,1969年6月26日西德联邦议院决定将追诉期限延长到30年。在德意志联邦共和国境内,从战争结束到1970年底,有6181人因犯纳粹罪行而被德国法庭判决,其中12人被判死刑(1948年前),123人被判无期徒刑。在德意志民主共和国境内,1945年以来因犯纳粹罪行被判处刑罚的人数是12807人。

  自1945年以来,德国境内四个占区和德国法院分别进行了对纳粹罪行的追诉。在司法当中追诉这些罪行,可以采取的有三种途径:依据溯及既往的特别立法追诉;援用拉德布鲁赫公式或者采取类似的方式(诉诸自然法);尽可能在原有法律体系(包括纳粹统治以前德国的立法)框架之内采取内部证成,不去触及纳粹法效力的问题。在这个问题上,法律实证主义者提出的溯及既往法方案显然是将问题简单化了,实际上也根本不可能回避拉德布鲁赫提出的纳粹法效力的问题。在1958发生的哈特-富勒争论中,哈特对拉德布鲁赫公式提出了尖锐的批评,认为追诉告密者应当诉诸溯及既往的刑事立法。富勒在对哈特的反驳中为拉德布鲁赫做了辩护,并且一针见血地指出了哈特方案并不能回避否决纳粹法效力。

  在拉德布鲁赫、哈特、富勒之间发生的这场系列争论深刻地反映了不同国家法律文化的差异。在英国,普通法法院是没有权力审查立法效力的,法官也往往奉行严格的遵循先例原则(1966年以前尤其如此),法官对法律解释的空间是有限的。所以哈特认为,要否决立法的效力,只能由立法机关承担这个任务,虽然溯及既往的立法是恶法,但为了避免让战争罪犯逍遥法外这个更大的恶,只有两害相权取其轻。在德国和美国,法官往往会对法律采取比较宽松的解释原则,美国联邦最高法院还有对立法合宪性进行司法审查的权力,二战后德国也部分仿效了美国的这一制度,设立宪法法院。所以在一个美国和德国的法律人看来,司法机关要审查甚至否决一部法律的效力,并不是非常不可思议的事,只有英国人才会觉得这不可思议。就法律文化传统来说,德国法律人觉得不可思议的不是司法否决立法效力,而是溯及既往的立法。很多德国的司法官不能接受直接依据管制委员会发布的第10号法令来追诉纳粹罪犯的作法,德国1871年《刑法典》(纳粹期间仍然有效)、魏玛共和国1919年《宪法》和德意志联邦共和国1949年《基本法》均明确禁止溯及既往的立法。渐渐地,拉德布鲁赫公式开始受到重视,因为它是在溯及既往法之外的一个可行司法方案。

  2、恶意告密者案:

  (1)通常版本:1944年,一个德国士兵在奉命出差执行任务期间,回家短暂探亲。有一天,他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开,他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”,并想除掉她的丈夫,就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果,纳粹军事特别法庭根据1938年纳粹政府发布的特别法令和1934年发布的《禁止恶意攻击政府和党与保护党统一法》,判定这名士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪,处以死刑。经过短时期的囚禁后,他未被处死,被改判为在东部前线服役。纳粹政权倒台后,那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而于1949年和做出判决的前纳粹法官被送上法庭。她的抗辩理由是:据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。 最后,法院根据1871年《德国刑法典》第239条,判决这名士兵的妻子构成非法剥夺他人自由罪,涉案的法官则被判无罪。由此可见,法院只是裁决被告的行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”,并没有对被告所依据的纳粹法律的效力提出质疑,法院认为依据纳粹的法律,告密并不是法定义务,被告为了个人目的实施告密行为具有剥夺他人自由的恶意,这一论证和拉德布鲁赫提到的普特法尔肯案的论证是基本一致的。该案经过了两级审判,被告和涉案的法官初审被宣判无罪,德国联邦最高法院后来撤销了这一判决,最高法院提出的意见认为,如果对受害人的审判不适当,主审法官就与发动诉讼的人一样有罪。

  而据当时的某些报道说,对这个案件,联邦德国的贝姆博格(Bamberg)高等州法院审理时,裁决士兵的妻子据以告密的1934年《禁止恶意攻击政府和党与保护党统一法》无效,因为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’” ,显然法院受到了拉德布鲁赫的影响。哈特根据这一报道认为后来的许多案件都采用了这种推理方式,在有些案件中,法院明确宣布,“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。” 而后来的材料表明,实际上联邦德国的地方法院并没有这样做,哈特和富勒论战时依据的是不实的报道。

  法律实证主义和自然法学的领军人物哈特教授和富勒教授根据上述谣传爆发了一场大论战。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律—答哈特教授”这两篇著名的论文。随后,哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书,系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评;富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书,详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评,而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中,许多法学家纷纷加入其中,或支持哈特或支持富勒。

  对于联邦德国法院谣传的判决是否明智,哈特明确表示了疑问。在哈特看来,面对这种困境,除了诉诸自然法之外,我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实”。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此,两害之中取其轻者,应当发布一项溯及既往的法令,惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行,而不应宣布纳粹的法律不是法律。富勒教授则支持联邦德国法院的这一做法,他提出了著名的“法律内在道德”论(即所谓法治八原则),认为一个法律制度应当“存有最低限度的道德”,如果道德水平降到某一点一下,那么就可说该法律制度丧失了其功能,因为它不能具备要求它的公民服从它的权力。法律必须:具有充分的普遍性;公开发布;是可预期的,不得溯及既往;含义明确,是可理解的;不矛盾;能够实现,不能要求人们做不倒的行为;具有相对的稳定性,不能经常变动;官方行为必须与公布的规则保持一致。这八条原则被称作法律的“内在道德”,是一个法律制度能够成其为法律的底线的要求。纳粹用以惩治反对国社党(纳粹党的正式名称)及其领袖的言论的一些法令是没有公布的“秘密法”,这违反了法律的内在道德,因而战后德国法院就可以据此宣布其无效。 富勒教授的意思似乎是说,如果法律满足了“内在道德”的要求,那么这样的法律在内容上也就不会过于邪恶,也就是说,法治原则可以制约统治者不能发布体现邪恶价值准则(例如种族歧视、扼杀言论自由等)的法律。哈特教授反驳富勒教授说,“法治八原则”只是体现了立法的“良好的技巧”,它有助于立法者有效率地实现自己的目的,但它本身不是道德。他用一个著名的类比来说,投毒也需要技巧,诸如“毒药必须足以致命、毒药不能体积过大无法吞咽”等,但这些是不是也可以称作“投毒的内在道德”呢?据此,哈特认为“法治”是一柄双刃剑,可以用来为好的目的服务,也可以用来为邪恶的目的服务。

  (2)另类版本: 二战期间,前初级司法官普特法尔肯(Puttfarken)向纳粹法院告发商人戈逖希(Goettig),普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹:“希特勒是一个杀人狂,应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言,也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森(Nordhausen)的图林根刑事陪审庭依据了盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令(《反人类的犯罪》),对此案进行审判,前初级司法官普特法尔肯(Puttfarken)被判胁从谋杀罪,处终身监禁。

  判处商人戈逖希死刑的前纳粹法官也受到了追诉,图林根刑事陪审庭同样是根据盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令(《反人类的犯罪》)判其犯有谋杀罪(具体刑罚不详,普特法尔肯是该项谋杀罪的从犯)。

  3、恢复犹太人公民权利案:1933年纳粹政府开始系统实施其排犹政策。这一年,犹太商店被抵制破坏,犹太人被禁止担任医生、律师和法官。1935年9月,纳粹政府通过了臭名昭著的《纽伦堡法》,公然剥夺了犹太人自19世纪以来享有的公民的平等权利,取消所有犹太人德国国籍,不允许犹太人担任公职,包括立有战功人员也一律开除,禁止犹太人同德国人通婚和发生任何个人接触。希特勒亲自给犹太人下了定义,凡曾祖父母中有三人是犹太人的均为犹太人。《纽伦堡法》开始实施以后,犹太人彻底沦为德国的异类,没有任何法律保护。1933年至1935年间,大批犹太人逃离德国。从1933年希特勒上台到1935年底,有8000犹太人自杀,75000犹太人流亡国外,其中包括爱因斯坦、弗洛伊德、茨威格、阿伦特等大批文化精英。无数犹太人涌向各国领事馆,申请准予政治避难的护照,但是各国的移民法都只准许接受少量的犹太移民。在工商业界,犹太资本家财产被没收一空,犹太工人被纷纷解雇。1939年二战爆发以后,纳粹开始在其控制的欧洲各地建立集中营,对犹太人进行惨无人道的大屠杀。纳粹政府在德国国内还颁布了《帝国国籍法》等补充法令,彻底剥夺犹太人(包括纳粹控制其他地区的犹太人和移居国外的犹太人)的公民权利,没收犹太人的财产。希特勒上台时,德国共有50万犹太人,排犹政策导致大批犹太人逃亡和被驱逐,1939年德国境内只剩下27万多犹太人(不包括奥地利),1945年战争结束以后,德国境内还有12000犹太人幸存。经过了这场浩劫,犹太移民并没有多少人会选择回到德国,但是在涉及到财产继承等民事纠纷时,出现了大批疑难案件。二战后德国法院直接适用拉德布鲁赫公式,首先就是用来解决这类案件的。

  1945年以后,德国法院裁决了大量的类似案件,在拉德布鲁赫发表《法律的不法与超法律的法》之前,就已经有法院直接诉诸自然法裁决纳粹法律无效的实例。1946年,威斯巴登(Wiesbaden)区法院裁决了一个犹太人后裔要求归还财产的案件。原告在战争期间被驱逐到波兰,在集中营被迫害致死,财产被纳粹政府没收,几名被告在一次拍卖中买到了他的财产。战后死者的继承人要求归还财产,被告提出了善意购买人(bona fide purchaser)抗辩,认为他们是以合法途径获得这些财产的。根据纳粹政府1941年11月25日发布的《帝国国籍法》第11号法令第3章第1节第1款之规定:依据本法规定丧失德国国籍的犹太人之财产自其丧失国籍之日起收归国有。威斯巴登区法院在判决中否决了这一法令的效力,认为其违背了自然法,因而自始无效,并据此判决将财产归还原告的继承人。

  1946年拉德布鲁赫提出公式以后,强调要谨慎运用,要以安定性考虑为首,尽可能在既有法律体系的框架之内寻求内部论证来解决疑难案件,只有在法律与正义的冲突达到不可容忍的情形下才可以否决纳粹法效力。从拉氏在《法律的不法与超法律的法》中提到的几个真实案件和他的法律意见来看,他实际上非常担心德国法院滥用管制委员会第10号法令这类溯及既往的立法,也担心轻率地否决纳粹法效力,因为这会大规模地破坏法治。在这篇文章发表之后,尤其在德国建国之后,德国法院开始谨慎地运用拉德布鲁赫公式或者类似的论证,而且往往是在高级法院的裁判中,才会直接否决纳粹法的效力。由于德国并没有遵循先例的正式制度,在司法个案中适用拉德布鲁赫公式,并不会产生大规模的司法影响。

  第一个直接运用拉德布鲁赫公式的实例是1968年德国联邦宪法法院裁决的一个恢复犹太移民国籍的案件。纳粹1941年《帝国国籍法》第11号法令第2章规定:犹太人于下列情形下丧失德国国籍:(a)在本法生效之日时已在国外有正常居所的犹太人,自本法生效之日起;(b)本法生效之后在国外获得正常居所的犹太人,自其变动正常居所至国外之日起。一位犹太籍律师在二战爆发前夕流亡到荷兰阿姆斯特丹,1942年他又从荷兰被驱逐。这名犹太律师可能已经在集中营丧生,但是案情牵涉到他的遗产继承问题,只有恢复他的德国国籍,继承人才能顺利继承他的财产。

  联邦宪法法院裁决涉案的纳粹法律违背了基本的正义准则因而是无效的,据此恢复被继承人的国籍。法院认为,当国家社会主义党统治时期的法律规定同正义的基本准则是如此明显地相冲突,以至于一个准备适用它们或认清其法律后果的法官将会发布一个非法的裁决,而不是一个合法的裁决,这时就可以否认它们的效力,涉案的第三帝国法律违背了这些基本准则,在这部法律中,同正义的冲突达到了这样一种不能容忍的程度,以至于该法必须被认定为无效。宪法法院认为,该法已被付诸实施多年这一事实亦不能使其成为有效,因为,一旦被颁布,一部违反法律构成性准则的非法律(non-law)无论如何都不能因其已被适用和遵守而成为法律。在这个判决中,法院几乎是引用了拉德布鲁赫第一公式(不可容忍性公式)的原话,虽然判决没有提到拉德布鲁赫的姓名。这个案例成为司法中运用拉德布鲁赫公式的一个典型范例,为以后类似案件的裁决创立了一个先例。在这类的案件中,在既有法律体系框架内采取内部证成方式恢复当事人权利已无可能,纳粹法的效力成为司法裁决中无法回避的问题,而且判决只对个案生效,并不会产生大规模的影响,不会导致其他法院不适当地仿效。德国司法中也有援引重要法学家意见作为法律渊源的传统,因而适用拉德布鲁赫公式是完全正当也是完全必要的。