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浅议典当的法律性质

浅议典当的法律性质

陈兆利


[内容摘要]随着经济活动发展,典当行业日益兴旺。遗憾的是,有关该行业的法律性规定至今尚付阙如,以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度,对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史,据信发轫于汉代,形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构,为其肇始。[1]制度确立后,两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业,1987年恢复。现在这个行业的经营者,名称通称典当行。实际上,这个名称不准确,因为典与当是两回事,现在的典当行并不经营典,而只是当。(为方便计,本文称其为典当,请读者留意。)[2]并发展至兼营抵押借款业务,与银行业务形成交叉。衍至今天,典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段,并成为中小企业融资新渠道。迄今为止,恢复典当业20年了。其间,主管部门换了多次,部门管理规章也几经变动。现行的专门法规,只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》,性质上是部门管理规章,法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除,仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看,均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论,台湾民法典也如此规定。持此观点的人,把当户出当取得当金视为一种借贷关系,把当视为一种特殊的质权,用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于,质权人的主体特殊,只能是典当行。内容也特殊,不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则,即当户到期不赎,当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金,当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定,是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定,当物估价金额在3万元以下的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。 3万元以上的,仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质,实现质权要清算,剩余部分应当退还当户,不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线,没有任何理论上的依据,硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是,混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系,使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里,一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家,本拟将当规定为营业质权写入物权法,未获成功。实际上,典当业有着自己的特性,完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展,无须跟银行挤在一起争食。