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通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(上)

通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(上)

  《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”第56条后段“法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”据此,《民法通则》将不完全具备此等要件之表意行为分别称为“无效民事行为”(58条)和“可变更或可撤销之民事行为”(59条)。(注:我国民法上,以民事法律行为指称合法的表意行为,此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出:“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义,但合法性并不构成法律行为的要求。否则,既认定法律行为以合法性为要素,又提出无效的法律行为,这无论如何是说不通的。”“我国《民法通则》特创新‘民事行为’的概念……作为一种新的尝试,虽有一定意义,但仍未能根本解决理论上的矛盾,与单行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为,但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此,在实践中,尤其在涉外关系上,会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”(徐开墅:《民法通则概论》,群众出版社1988年版,第100页,注①)。这种尴尬, 也是合同法无法避免的,因为人们普遍承认合同是双方法律行为,若以法律行为必为合法,则“无效合同”,即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引起的概念上的混乱,本文在传统民法学的意义上使用“法律行为”概念,仅以之指称表意行为。)现行《合同法》未设合同行为(注:合同有三义:合同行为、合同书、合同债的关系。《合同法》第三章为“合同的效力”,规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同,才能在当事人间形成合同债的关系,合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。)有效之一般规定,依据一般法与特别法之关系,《民法通则》之规定,对于合同-双方行为自当适用。

  故上开三项要件,乃健全法律行为所具备者,即有效成立之法律行为,必合于此三项要件。当法律行为为合同时,双方当事人之意思表示应相一致,而且其标的-给付(leistung)尚须可能、合法、确定。上列条件,欠缺其一,非谓法律行为即为无效,盖行为之有疵累者,一定情形下,或为不成立(不存在),或为根本失效,或可使其失效,或为效力未定。(注:梅仲协:《民法要义》, 中国政法大学出版社1998年版,第163段。)

  《合同法》第三章在合同行为效力的规定上,较《民法通则》有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定(《合同法》第45、46条),弥补了《民法通则》的不足;将限制行为能力人订立的合同(47条)、无权代理人(48条)以及无权处分合同(51条)都规定为效力未定,进一步完善了法律行为的效力形态;缩小了无效合同的范围,将受诈欺、胁迫所订立的合同,其无害于国家利益者,作为可撤销合同处理(第54条2款),有利于交易安全。

  毋庸讳言,《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者,如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同,其效力如何?应否有所差别?有些规定则显然是有错误的,如,合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效(第53条),那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢?又如第57条规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据资料显示,该条脱胎于《涉外经济合同法》第35条和《联合国国际货物销售合同公约》第81条。(注:见全国人大常委会法工委民法室编:《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》,法律出版社1999年版,第47—48页。《涉外经济合同法》第35条规定:“合同约定的解决争议的条款,不因合同的解除或者终止而失去效力。”《公约》第81条规定:“(1)宣告合同无效解除了双方在合同中的义务, 但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定,也不影响合同中关于双方在宣告无效后权利和义务的任何其他规定。”)但是,前者所谓“合同解除或者终止”皆是指依法有效成立的涉外经济合同,并未包括无效或可撤销的涉外经济合同;后者所谓“宣告合同无效”(avoidance of the contract )并非指确认合同无效的判决,因为《公约》第4 条明确表示该公约与(国际货物销售)合同的效力无关,它实际上指的是“解除合同”。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1991年版,第173页以下,同此见解。)解除者,除去有效成立的合同所生之权利、义务也,而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克隆”,形成了第57条之怪胎,显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。