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通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(中)

通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(中)

  二、表见代理人签订的合同

  《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”该条专门规定了表见代理,补充了《民法通则》在这方面的漏洞。但在表见代理之构成要件及法律后果方面,在学理上尚存在尖锐的争论。为此至少要回答如下问题:

  1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护?

  相对人或者相信行为人有代理权,或者不相信。不相信时,自当谨慎行事,查实行为人之资格;若因过失,未经查实,遂率尔行事,咎由自取,法律自无干预之必要。故法律所应措意者,唯信赖行为人有代理权之相对人耳。相对人之不相信,应由行为人举证,否则,应推定相对人相信其有代理权。

  2.相对人之信赖客观上有无应当信赖之理由?

  信赖作为相对人主观之情事,尚不足以确立法律对其保护之正当性。盖若客观上并无可信之征象,合理之第三人处此情境,亦不会相信时,而相对人却轻信之,此种轻信,乃其个人性格上之缺陷,由此招致之危险,法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信之正当理由,即确实存在行为人有代理权之表象。不管是本人所授与之代理权继续存在之表象(der rechtsschein des fortbestehens einer vollmacht),还是本人授与代理权之表象(der rechtsschein der erteilung einervollmacht),(注:larenz, allgemeiner teil des deutschenbuegerlichen rechts, 1980,s.579.)皆足令人信其为真,故信赖者惟于证明此等表象之存在后,始应受保护。

  3.相信表象之相对人主观上应否不具有过失?

  仅有表象之存在,尚不充足。若其人虽非轻信之人,然本可对自己之事务多所注意,以避免不测,而未善加注意者,即为有对自己之过失(verschulden gegen sich selbst)。 (注:於保不二雄:《日本民法债权总论》,台湾五南图书出版公司1998年版,第140页。 )盖过失之观念原只伴随法律上之义务而生,未尽注意义务致他人损害者,其有对于他人之过失(verschulden gegen andere)。权利人对自己并不承担不加损害之义务,只是不许可将自己不注意之后果转嫁他人,在此意义上而言,自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象,即令被代理人对相对人负责,则无异于将相对人不注意之后果转嫁于被代理人。故信赖表象者,须对自己事务并无过失。

  4.对于善意无过失而信赖表象之人,法律上可提供怎样之保护?

  政策上可供选择的途径有二。一者,由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者,自较合理。但是,有时行为人对于表象之存在并无过错,而且行为人非为或非仅为自己之利益而为本人处理事务,为表意行为,常有虽无代理权,而不自知者,此际若令其负责,不平莫此为甚。又行为人往往资力薄弱,法律上若仅令其负责,虽名为保护相对人,实不利于相对人,口惠而实不至。途径之二,一定情况下,不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时,为维持代理制度,自当尽力保护相对人,令本人负责,从而使利之所归,亦害之相随。

  5.令本人对相对人负责时,究竟应就何种代理权存在之表象负责?

  如所周知,相对人所以信行为人有代理权,其情由不一:有由于受诈欺者,有由于自己之误会者。在此情形,固无使本人负任何责任之理由。否则,相对人之利益虽得保全,而本人之利益必丧失殆尽,则何人敢启用代理人以为交易呢?甚或,未启用代理人者亦会被殃及。最终代理制度之信用,仍将无由建立。但如果相对人所以信行为人有代理权,系由于本人自己之行为时,则为保护交易之安全,维护代理制度之作用,本人则应负责。