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通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(下)

通过合同的治理-80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理(下)

  我认为,(2)、(3)两种观点不能成立。《民法通则》第66 条1款后句,其构成上,第一,第三人应善意相信行为人有代理权,对于明知行为人无代理权,而仍与之交易之恶意第三人,自无保护之必要。第二,本人知道行为人无代理权且以自己之名义实施民事行为;本人除知道外,其对此种后果应能够控制,即能否认、应否认、而未否认。第三,本人之未加否认,与第三人之相信或继续相信行为人有代理权,两者之间有因果关系。否则本人不知道,或虽知道而不能控制,法律上自不得课加给他相应之义务,去拒绝或反对该项代理行为。故在本人知道,而第三人善意时,为维护第三人之利益,又不过分加重本人之负担,本诸诚信原则,使本人负担“否认”义务。因而在本人未否认时,他是否还能象一般无权代理中被代理人那样,享有追认权,本身即属可疑,焉能谈得上追认权之限制。此理由一也。

  理由之二,即使依(2)、(3)两种观点,本人之追认与否与第三人之地位相关,在一般无权代理中,法律上本就赋予第三人以催告权,第三人对自己之利益所在,最为清楚,他自己若欲维持交易,而尚不感急迫,对本人又何故相煎太急?事实上,《民法通则》该项规定中的善意第三人并不知行为人无代理权,又哪里谈得上行使催告权呢?

  理由之三,既然第三人为善意时,才值得保护,若其初时并不知行为人无代理权,而嗣后知道,此时若仍以该种情形为无权代理,那么毫无疑问,第三人应该有撤回权。若第三人与行为人所为之交易对其不利,他完全可以藉撤回权之行使,来保护自己。

  理由之四,若依(2)、(3)两种观点,如果又不将构成要件限于本人能够改变善意第三人之处境这一点,那么依其推论,势必将更多的风险推向本人。

  综此,余意以第一种观点为是。(注:其实,对《民法通则》66条1款后句,解释为默示的代理权授与,更为直接。)

  3.代理人与相对人之关系

  本人追认无权代理行为的,固然对他生效。然本人若拒绝追认,或经相对人之催告,于催告期内未作表示而视为拒绝追认时,代理人与相对人间之关系如何?首先,相对人与无权代理人为行为时,系知道或者应当知道代理人无代理权者,自不须特别保护。代理人为限制行为能力人时,相对人亦不受保护;但取得其法定代理人的同意而为者,不在此限(德国民法第179条3款)。唯有信赖行为人有代理权之相对人,有保护之必要。问题在于,此时,信赖之相对人对无权代理人有什么样的权利?《民法通则》66条1款、《合同法》48条1款都仅曰“由行为人承担责任”,但究竟承担“赔偿责任”,还是承担“履行责任”,抑或由相对人选择?这方面,外国有不同立法例。瑞士债务法第39条(注:瑞债39条:in the case of an express or implied refusal of theratification, the alleged agent is liable for the damagesresulting from the failure of the contract unless he provesthat the other party knew or should have had knowledge of theabsence of authority. /where the agent is culpable, the courtmay, if it deems just, award further damages. /nothing hereinshall affect claims for unjustifiable enrichment.)规定,代理人负赔偿责任,原则上赔偿契约未订定之信赖利益之损害,于代理人有过错时,若合于公正之要求,法院得判定更多的赔偿。而德国民法原则上给相对人以选择权,依其选择,无权代理人负履行责任,或者赔偿不履行契约之损害(第179条1款)。代理人不知自己无代理权时,则只就相对人信其有代理权所受的损害限度内负赔偿义务;但不得超过相对人于契约有效时所得利益的数额(第179条2款)。(注:梅仲协先生亦曾就民国民法第110条批评道:“该条仅规定损害赔偿责任之负担, 而于无权代理之原因,不加区别,于无权代理人之责任,亦不分轻重,似嫌率略”,见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第161段。)在我国,应为相同之解释。